Fiscal de la Nación deberá decidir si presenta denuncia constitucional contra Boluarte: los escenarios que abre el fin de la investigación

Concluido ese plazo, el despacho de Patricia Benavides debe tomar una decisión. Si su conclusión es que el caso lo amerita, deberá presentar una denuncia constitucional contra la presidenta para poder seguir investigándola e iniciarle un proceso judicial. De lo contrario, deberá archivar la indagación. Durante el gobierno de Pedro Castillo, la fiscal de la Nación estableció que su institución sí podía presentar una denuncia de ese tipo contra un mandatario en funciones.

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La investigación preliminar conta Dina Boluarte es por tres delitos: genocidio, homicidio calificado y lesiones graves. Así, la denuncia constitucional puede ser por los tres, por dos o por uno de ellos. En ese escenario, explican penalistas, el resto de ilícitos iría al archivo o podrían ser desacumulados para seguir siendo investigados a nivel preliminar en otra carpeta, con nuevos plazos. Otra posibilidad, aunque menos probable, es que se disponga una nueva ampliación de plazo.

Además de la presidenta, las pesquisas incluyen al exministro de Defensa y actual presidente del Consejo de Ministros, Alberto Otárola, así como a su antecesor, Pedro Angulo. También están los actuales titulares de Mininter y el Mindef, Vicente Romero y Jorge Chávez Cresta; y dos exministros del Interior: César Cervantes y Víctor Rojas. La denuncia o el archivo también debe decidirse respecto a todos ellos.

Las diligencias tenían inicialmente un plazo de ocho meses. Comenzaron el 10 de enero con Dina Boluarte, Pedro Angulo, Alberto Otárola, César Cervantes, Víctor Rojas y Jorge Chávez como investigados por las muertes y lesiones en Apurímac, La Libertad, Puno, Junín, Arequipa y Ayacucho. El 21 de julio se añadieron casos de lesiones y muertes en Lima, Cusco y Ucayali y se incluyó como indagado al actual ministro del Interior, Vicente Romero.

Luego, el 7 de septiembre, la fiscalía dispuso “ampliar excepcionalmente” la indagación preliminar por 45 días, plazo que vence este miércoles 25 de octubre. Así, las pesquisas actualmente giran en torno a 49 muertes y más de 250 heridos en las protestas de diciembre del 2022 y enero del 2023. En paralelo, se creó un equipo especial para casos con víctimas durante las protestas, al que le encargó las investigaciones por las muertes que no incluyen a altos funcionarios.

En este lapso, además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió un informe donde concluyó que “hubo graves episodios de uso excesivo de la fuerza” durante las protestas, los cuales deben ser “investigados, juzgados y sancionados”. En particular, señalaron que en Ayacucho hubo “graves violaciones de derechos humanos que deben ser investigadas con debida diligencia” y que incluso “podrían constituir ejecuciones extrajudiciales”.

En la misma línea, la Oficina de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos emitió el último jueves un informe donde concluyen que agentes del Estado usaron la fuerza “fuera de las circunstancias que serían permitidas por las normas internacionales de derechos humanos, lo que equivaldría a una privación arbitraria de la vida”. “Los responsables de violaciones de derechos humanos deben rendir cuentas, a través de procedimientos judiciales justos”, dijo al respecto Volker Türk, Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos.

Una denuncia constitucional por delitos es, en buena cuenta, un pedido de la fiscalía al Congreso para poder seguir investigando a un alto funcionario más allá de la fase de indagación preliminar. Si se aprueba, el Pleno acusa constitucionalmente a ese alto funcionario para quitarle su antejuicio o inmunidad. Con ello, el caso vuelve al Ministerio Público para iniciar la investigación preparatoria, fase donde se pueden pedir medidas como la prisión preventiva.

Hasta el año pasado, no había antecedentes de investigaciones preliminares a presidentes en funciones. La Fiscalía de la Nación, y la comunidad jurídica en general, consideraba que no se podía hacer por el artículo 117 de la Constitución.

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El artículo 117 establece que, durante su mandato, un presidente “solo puede ser acusado” por: traición a la patria; impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; disolver el Congreso sin dos denegatorias previas de la cuestión de confianza; y por impedir la reunión o funcionamiento del Parlamento, el Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos electorales.

La interpretación era que, si no se podía acusar constitucionalmente al presidente en funciones, tampoco se podía investigarlo preliminarmente ni presentar una denuncia constitucional. Todo cambió durante el gobierno de Pedro Castillo.

En mayo del 2022, el entonces fiscal de la Nación, Pablo Sánchez, dispuso incluirlo en la indagación del Caso Puente Tarata. Con el aval de la Corte Suprema, se interpretó que, si bien la Constitución no contemplaba una acusación al presidente en funciones por corrupción u organización criminal, ello no impedía investigarlo de forma preliminar.

En julio, Patricia Benavides asumió como titular del Ministerio Público y continuó la investigación al entonces mandatario iniciada por Pablo Sánchez. Además, dispuso investigarlo por el Caso del Ministerio de Vivienda y el Caso Petro-Perú. Con ese antecedente, el inicio de una investigación a Dina Boluarte en enero del 2023 no generó mayor polémica sobre su procedencia.

En octubre del 2022, Patricia Benavides dio por cerrada esas tres investigaciones a Pedro Castillo y presentó una denuncia constitucional en su contra. La decisión tampoco tenía precedente.

La fiscal sostuvo que si bien el artículo 117 hablaba de las limitaciones para acusar a un presidente en funciones, ello no impedía que el Ministerio Público presente una denuncia constitucional. “Lo único que se prohíbe es la emisión de la resolución acusatoria que corresponde al pleno del Congreso de la Republica y por tanto la formalización de investigación preparatoria”, dice el documento.

Junto a esto, para que la acusación pueda proceder a nivel del Congreso, la fiscal apeló a que haga una interpretación particular de la Carta Magna: es decir, debía contraponerse el articulo 117 de la Constitución con las obligaciones asumida por el Perú en lucha contra la corrupción mediante la firma de tratados internacionales.

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“Solicitamos al Congreso de la República que, en el marco del control de convencionalidad que le autoriza el Tribunal Constitucional […] realice una interpretación del artículo 117° de la Constitución que sea ‘conforme’ con lo dispuesto en los artículos 30.2. y 30.3. de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción dada la condición de normas propias de un tratado de derechos humanos”, pidió Patricia Benavides al Congreso.

La denuncia fue admitida a trámite por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales el 16 de noviembre y notificada al mandatario el 6 de diciembre. Al día siguiente, sin embargo, Pedro Castillo dio su golpe de Estado, por el que acabó destituido y preso por rebelión. Esto libró al Congreso de la discusión e interpretación sobre si se podía acusar constitucionalmente a un presidente en funciones y si ello podía derivar en una suspensión de su cargo.

La denuncia constitucional siguió su trámite, ya sin Pedro Castillo en el poder, y en febrero del 2023 se aprobó la acusación constitucional. Al mes siguiente, la fiscalía pidió y obtuvo una orden judicial de 36 meses de prisión preventiva en su contra por ese caso.

En la investigación a Dina Boluarte, la Procuraduría General del Estado participa como defensa del Estado y parte agraviada. Su titular, Daniel Soria, dijo en una reciente entrevista a El Comercio, que con el cierre de la investigación en estos días “las posibilidades son que la fiscalía denuncie por los tres delitos imputados, que son genocidio, homicidio y lesiones; solo por dos de ellos; solo por uno de ellos; o por ninguno”.

“La fiscal de la Nación, desde nuestro punto de vista, sí puede presentar la denuncia constitucional contra la presidenta Dina Boluarte ante el Congreso. El problema no está ahí, el problema es [que] interpretar el 117 impediría que, posteriormente, la Comisión Permanente haga la acusación ante el pleno, este la apruebe y pase todo nuevamente al Ministerio Público. Esa fase congresal es la que tiene que analizarse a la luz no solo del 117, sino de la Constitución en su conjunto”, comentó.

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El abogado penalista Andy Carrión dijo a este Diario que estamos ante más de un posible escenario. El primero es que, vencido el plazo, la fiscal se pronuncie sobre el fondo: “O bien procede por el archivo, al no haber hallado ningún elemento que comprometa a la presidenta y a los ministros en los hechos; o habiendo elementos suficientes, procede con la denuncia constitucional y la envía al Congreso, para que ellos habiliten pasar a la siguiente etapa”, comentó.

Añadió que otra opción es “desacumular” la investigación, separando los hechos con los que se inició en enero de los que se añadieron a partir de julio. En ese escenario, la eventual denuncia sería por los primeros hechos y los otros seguirían siendo investigados en una carpeta distinta con un plazo que no está vencido.

Así procedió la fiscal de la nación en el caso de ‘Los Niños’. Ese taño, la carpeta fiscal de ese caso se desacumuló para que un primer grupo de congresistas de Acción Popular pueda ser denunciado constitucionalmente, mientras que otros siguen siendo indagados en otra carpeta fiscal.

Otro escenario es que la fiscalía amplíe nuevamente el plazo de la investigación, pero advirtió que esto podría llevar a que las defensa de los investigados pidan al Poder Judicial el cierre de la indagación por haber superado el plazo máximo.

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De lo que se conoce de la indagación, Carrión considera que sí hay elementos para denunciar constitucionalmente y que se formalice la investigación por los delitos de homicidio y lesiones graves, pero no por el de genocidio.

“Si bien es cierto muchos funcionarios se han opuesto a presentar una declaración minuciosa, la mayoría ha tratado de evadir responsabilidad, si hay algunas donde comentan que sí le informaron los hechos a la presidenta. Eso es importante: la imputación tendría que ir no por qué ella haya dado las órdenes, sino porque no hizo algo para impedir estas muertes, más aún teniendo la información que de primera mano se le transmitía. Este punto sí ameritaría seguir investigando”.

De todas formas, el penalista anticipa una amplia discusión sobre la procedencia de una eventual denuncia constitucional contra la presidenta. “Si bien con Pedro Castillo se avanzó hasta la investigación preliminar, donde ahora nos encontramos, ya la acusación tiene un tenor distinto. Es avanzar más allá de lo que la Constitución permite”.

En ese sentido, consideró que la fiscal “está entre la espada y la pared”. “¿Qué pasa si termina la investigación y formula la acusación ante el Congreso? Se podría caer porque la Constitución impide acusar. Lo otro es que, si no puede acusar, amplíe el plazo de indagación, a lo que se opondrían los investigados. Ese es el dilema en el cual debe encontrarse […] Ella con el gobierno de Boluarte no ha sido tan vehemente. Es posible con el antecedente de [la denuncia constitucional a] Castillo, sí, pero dudo que vaya a tomar esa posición. Si lo hace, no creo que el Congreso apruebe”.

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Heber Joel Campos, docente de Derecho Constitucional de la Universidad Católica, comentó que “jurídicamente, la fiscal tiene habilitado el camino de la denuncia constitucional en todo momento”. Sin embargo, al tratarse de una presidenta en funciones, estimó que esta se enfrentaría “con ese muro que es el artículo 117 de la Constitución, que señala que solo se puede acusar al presidente por causales muy rígidas, muy específicas”

“Hay que diferenciar entre denuncia y acusación [constitucional]. La acusación es el trámite de la denuncia, que se desarrolla al interior del Congreso, a través de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, la Comisión Permanente y finalmente el pleno. La fiscal puede presentar la denuncia, pero por este límite del 117, la denuncia no puede ser tramitada”.

En cuanto al argumento que invocó la fiscal de la Nación en el caso de Pedro Castillo para que la acusación sí proceda, y la posibilidad de que la invoque nuevamente, el constitucionalista consideró que no tiene fundamente jurídico. Si el Congreso hubiese aprobado esa acusación durante su gobierno, consideró que hubiese sido “un terrible error”.

“El impedimento del 117 es básicamente para que el presidente tenga una estabilidad en el ejercicio de su función que solo podría ser alterada si se generan los supuestos allí establecidos. No plantea que el presidente quede impune, sino que la oportunidad de su juzgamiento se difiera al momento que deje el cargo. Pedir que ese criterio cambie en función de un tratado es un poco jalado de los cabellos. La fiscal lo invocó en su momento, pero no tuvo eco en el Congreso”.

Por ello, estimó que lo más probable es que el Parlamento opte por “congelar” la eventual denuncia constitucional. “Como el Congreso no puede acusar constitucionalmente al presidente en funciones, salvo por los supuestos que establece el artículo 117, lo difieren. Queda ahí y ya el siguiente Congreso, cuando esté en capacidad de darle trámite, seguramente lo hará con base en su criterio político y jurídico. El tema es que ahora mismo no se puede porque es la presidenta en funciones. Al día siguiente que deje el cargo, ella ya no tiene esa protección del 117″.

Juan José Quispe, abogado de los deudos de fallecidos en las protestas de Ayacucho, Cusco y Lima, considera que el caso debe seguir siendo investigando y que la fiscal de la Nación no puede ir contra el antecedente que ella mismo estableció en el caso de Pedro Castillo.

“Sería contradecirse a sí misma. Si tiene una posición [respecto a que sí se puede denunciar a un presidente en funciones], debe mantener esa posición. La posición que se ha marcado es ha marcado es del Poder Judicial, pero los tratados internacionales, las sentencias de la Corte IDH, tienen prevalencia sobre las resoluciones emitidas por los estados parte. Tendría que mantener eso”, dijo a El Comercio.

No obstante, también consideró que la fiscalía podría optar por pedir una ampliación del plazo de la investigación, en vista de que hay declaraciones de testigos que aún no se han tomado, e incluso podría añadir nuevos delitos a partir de una reciente acumulación de carpetas fiscales.

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El abogado coincidió en que el delito de genocidio sí debería archivarse, pero que sí hay elementos para denunciar por los otros dos. “Elementos hay para pasar a una formalización. La defensa de la señora Boluarte, de que no ha dado ninguna orden, que solamente veía temas administrativos y no operativos, ha sido desmentida por el exministro Cervantes, por el jefe del Comando Conjunto de las FF.AA., y por el señor Angulo, que fue presidente del Consejo de Ministros”.

Para el abogado, Boluarte si tuvo la figura de “comisión por omisión” porque tenían “el deber jurídico de preservar la vida, de que no se cometan más delitos”. Quispe apunta como un elemento clave para ello la declaración que dio César Cervantes a la fiscalía: “Ha dicho bien claro que se reunían y le informaban. ¿Qué hizo la señora Boluarte para evitar más muertes? […] Y se ha ratificado ahora último que ha declarado hace unas dos semanas”.

En tanto, Joseph Campos, abogado de Dina Boluarte, ha pedido a la fiscalía de la Nación que archive la investigación por los tres delitos. “En esta investigación hay una sola pregunta: ¿está acreditada la participación [de la presidenta] en las lamentables muertes que ocurrieron en diversos lugares del país? La respuesta es que no”.

“El número de muertes, que lamentamos, está marcado por un contexto que no fue provocado por el Estado y cuyas situaciones tienen que ser investigadas. En eso, en la circunstancia de la muerte, no tiene ninguna participación la presidenta […] Una cosa es informarse [sobre lo ocurrido] y otra es coordinar la acción concreta. Lo que no ha hecho la presidenta nunca es dar una instrucción ni sugerir una orden que pudiera terminar en lo que tristemente ocurrió. Por eso pedimos el archivo”.

Ante la posibilidad de que la fiscal de la Nación opte por una denuncia constitucionales, Joseph Campos dijo que no se puede poner “en un escenario que, jurídicamente, es improbable. Pero si hubiera un escenario como ese, tendríamos que activar todos los procesos y mecanismos que nos conceden la Constitución y la ley”.

“Lo correcto sería, y lo que aspiramos, es que haya sensatez. La misma sensatez con que la misma fiscal de la Nación aspira, creo que con corrección, a que la traten y no la investiguen innecesariamente. No se puede tener una presidenta, sucedida conforme a la Constitución, con un señalamiento de genocidio, de homicidio calificado”, afirmó.

En su presentación ante la OEA de la semana pasada, Alberto Otárola afirmó que “no habrá impunidad para los que resulten responsables” por las investigaciones en torno a las muertes. También sostuvo que la “violencia generalizada [fue] alimentada por grupos extremistas”.

Consultada sobre el tema el último viernes, la presidenta remarcó que su gobierno atendió las recomendaciones de la CIDH pese a discrepar con las conclusiones respecto a ejecuciones extrajudiciales. Sobre el uso excesivo de la fuerza advertido por el informe de la ONU, dijo que eso “está bajo investigación y se verificará”.