Debate: ¿Deben controlarse los correos de los trabajadores?

Transparencia y productividad

Carlos Tubino Arias Schreiber / Congresista de la República

En la actualidad, existe un vacío legal respecto al control de los medios informáticos en los centros de trabajo. Esto origina que, en ocasiones, los empleadores no distingan entre los medios que son de su titularidad y los que son titularidad del trabajador, razón por la cual accionan violando los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de estos. En contrapartida, se presentan casos de trabajadores que utilizan dichos medios de forma irracional, afectando la buena fe laboral.

El proyecto de ley de mi autoría se dirige a regular el uso de los medios informáticos en los centros de trabajo y tiene como principales fines: garantizar su uso adecuado y eficiente, y tutelar los derechos constitucionales referidos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones.

Para ello, nuestro proyecto de ley distingue con claridad dos supuestos: el primero define que los medios informáticos de titularidad del empleador son aquellos que este asigna al trabajador en el centro de trabajo para el desarrollo de sus labores. Por ejemplo, los correos electrónicos institucionales, intranet, etc. Sobre estos medios sí es factible la facultad de control por parte del empleador; empero, tiene como límite el respeto de la vida privada y datos personales del trabajador. Por tanto, el proyecto garantiza que la facultad de control y fiscalización del empleador no afecte los derechos a la intimidad.

El quid del proyecto radica en el concepto de “expectativa razonable de privacidad”. Si el empleador brinda un correo institucional al trabajador y le comunica las reglas de su uso y le advierte que puede ser materia de control, entonces, resulta claro que el trabajador no puede albergar una expectativa de privacidad.

El segundo supuesto considera que los medios informáticos de titularidad del trabajador son aquellos que han sido creados o adquiridos por el mismo trabajador. Por ejemplo, los correos electrónicos personales (Gmail, Hotmail, Yahoo, etc.) o las redes sociales personales (Facebook, WhatsApp). El empleador está prohibido de interceptarlos o tener acceso, toda vez que están protegidos por los derechos constitucionales de reserva de las comunicaciones e intimidad. El empleador que incumpla ello tendrá responsabilidad civil, administrativa y penal. El ‘mail’ y redes sociales personales del trabajador son siempre inviolables, dado que por pertenecer a su ámbito privado sí generan una expectativa de privacidad, aun cuando los utilice en las computadoras del centro de trabajo.

Por tanto, el proyecto de ley garantiza la reserva e inviolabilidad de las comunicaciones y la intimidad del trabajador respecto a los medios informáticos de su titularidad.

Nuestro proyecto de ley tiene como sustento la jurisprudencia de países desarrollados como Estados Unidos, Inglaterra, España, Finlandia, Brasil, Argentina, Chile, Uruguay, Costa Rica, etc. Este criterio ha sido recogido por la mayoría de los magistrados de nuestro Tribunal Constitucional en un fallo del 2012.

Entre los principales problemas del mercado laboral peruano están el alto índice de informalidad, que alcanza casi el 80% de la PEA (que su vez genera falta de seguridad social en salud y pensiones) y la baja productividad. Si queremos más trabajo formal, seguridad social, mejores sueldos y mayor oferta laboral, entonces debemos hallar un balance entre el fomento de las inversiones y la productividad laboral con el respeto de los derechos del trabajador. A esto apunta nuestra propuesta legislativa.

Privacidad y control

Enrique Cavero / Abogado

La Constitución garantiza como derechos fundamentales el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artículos 2-10). Asimismo, garantiza la autodeterminación informativa o control de nuestros datos personales (2-6) y la intimidad personal y familiar (2-7). En tanto inherentes a la condición humana, algunos derechos como la intimidad tienen carácter irrenunciable. Si alguien pacta en contra de sus propios derechos, ese pacto podrá ser revocado o anulado en cualquier momento, con mayor razón si ello ocurre en el contexto de una contratación laboral en que, además, suele haber cierto grado de intimidación y no se obra con total libertad.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional están mayoritariamente de acuerdo con que no es posible separar de modo absoluto el ámbito laboral del personal y, específicamente, en que no se puede considerar el correo electrónico proporcionado por el empleador (u otros medios informáticos) como herramientas de uso exclusivamente laboral y tratarlos, entonces, como si carecieran de contenido e implicancias de carácter personal. Decir, como el proyecto de ley que aprobó recientemente la Comisión de Trabajo del Congreso, que “su uso no genera una expectativa razonable de privacidad o secreto” no hace sino establecer una premisa teórica que frecuentemente será muy distinta de la realidad. A diferencia del derecho del consumo, en que lo importante son las expectativas (que se pueden manejar con información) en el derecho del trabajo lo importante es la realidad subyacente (hay o no hay contenido personal protegido) independientemente de las expectativas.

El proyecto adopta una posición teórica radical, basada en la mencionada premisa, pero luego se estrella contra principios constitucionales que no puede soslayar. Como resultado, el texto en su conjunto resulta confuso y contradictorio. Primero, establece que no hay expectativa razonable de secreto; que el empleador puede “comunicar” al trabajador el carácter estrictamente laboral de los medios informáticos; que las políticas y facultades de fiscalización y control pueden ser pactadas en el contrato de trabajo o, incluso, ser establecidas unilateralmente por el empleador, si son notificadas antes de su aplicación. Luego, contradictoriamente, termina diciendo que el control y fiscalización no puede indagar o invadir aspectos de la vida privada del trabajador o cualquier otro ajeno a la relación laboral; que no se puede obtener datos personales... Entonces, ¿puede o no el empleador abrir o monitorear los correos de los trabajadores? ¿Es posible indagar en los correos sin toparnos con información personal? El problema con un texto confuso es que cada quien lo entiende a su manera. Y el peligro es que el empresario implemente políticas según una lectura que más tarde los jueces pueden invalidar según otra.

Es imprescindible, en una economía de mercado, proteger a las empresas contra actos desleales por parte de los trabajadores, que pueden ir desde la falta de buena fe laboral y la baja productividad hasta el espionaje u otros actos delictivos, pero, habiendo derechos fundamentales involucrados, como la intimidad y el secreto de las comunicaciones, es clave hacerlo de la manera correcta. El tema no es nuevo y no se trata de inventar la rueda. Así como la doctrina y la jurisprudencia han tratado el tema en extenso, se han propuesto una serie de estrategias y vías de solución que habría que tener en cuenta.